Checklist voor de samenwerking met een buitenlandse (onder)aannemer in de bouw- DEEL 2

 

In onze nieuwsbrief van 27.09.2016 waarmee we een tiendelige reeks aankondigden over de verplichtingen en aansprakelijkheden van een opdrachtgever/aannemer die samenwerkt met een buitenlandse (onder)aannemer, behandelden we meteen ook het eerste punt van de checklist met de LIMOSA-melding en het detacheringsformulier A1. Zoals toen aangegeven gaat u als Belgische opdrachtgever of (hoofd)aannemer niet vrijuit en dient u er op toe te zien dat uw buitenlandse onderaannemers hun verplichtingen naleven.

Ook in deze nieuwsbrief gaan we weer dieper in op een aspect van uw verplichtingen als opdrachtgever/(hoofd)aannemer. Dit keer gaan we het hebben over de illegale tewerkstelling van buitenlandse werknemers, te beginnen met de vereisten inzake arbeidskaart en arbeidsvergunning.

De onderdanen van een lidstaat van de EER (= lidstaten EU en IJsland, Liechtenstein en Noorwegen) evenals de onderdanen van de Zwitserse Bondsstaat zijn vrijgesteld van de verplichting tot het verkrijgen van een arbeidskaart.

Voor de tewerkstelling van onderdanen uit andere landen dan de EER en Zwitserland, hierna derdelanders genoemd, moeten bedrijven in België een arbeidsvergunning en een arbeidskaart kunnen voorleggen.

Dit geldt in principe ook voor de bouwonderneming uit een lidstaat van de EER die zich naar België begeeft en buitenlandse werknemers tewerkstelt die geen onderdaan zijn van een lidstaat van de EER of Zwitserland (de zgn. “derdelanders”). In principe dient deze onderneming voor deze werknemers een arbeidsvergunning aan te vragen en dienen de werknemers in het bezit te zijn van een arbeidskaart. Deze verplichting geldt echter niet wanneer een aantal voorwaarden vervuld zijn:

  • beschikken over een verblijfsrecht van meer dan drie maanden in de lidstaat van verblijf;
  • op wettige wijze tewerkgesteld zijn in de lidstaat van verblijf met een werkvergunning die ten minste geldig is voor de duur van het in België uit te voeren werk;
  • in het bezit zijn van een regelmatige arbeidsovereenkomst;
  • in het bezit zijn van een geldig paspoort en verblijfsvergunning voor de volledige duur van de dienstverlening.

Daarnaast dienen derdelanders ook over een geldige verblijfstitel in België te beschikken. De werkgever is tevens verplicht een kopie van deze verblijfstitel of minstens de gegevens hiervan gedurende de volledige duur van de tewerkstelling bij te houden en ter beschikking te houden van de bevoegde inspectiediensten.

Wanneer een werkgever deze verplichtingen niet naleeft riskeert hij een sanctie van niveau 4: een gevangenisstraf van 6 maanden tot 3 jaar en/of een strafrechtelijke boete van 3.600 tot 36.000 EUR (opdeciemen inclusief) of een administratieve geldboete van 1.800 tot 18.000 EUR (opdeciemen inclusief). Deze geldboetes worden vermenigvuldigd met het aantal betrokken werknemers.

Een werkgever die betrapt wordt op illegale tewerkstelling zal ook nog volgende posten moeten betalen:

  • het nog verschuldigde loon voor het geleverde werk;
  • de RSZ-bijdragen en bedrijfsvoorheffing op dit loon, inclusief boetes en bijdrageopslagen en eventuele administratieve geldboetes.

Behoudens bewijs van het tegendeel worden de illegale derdelanders geacht minstens 3 maanden in België te hebben gewerkt.

Wanneer de illegale derdelander intussen naar zijn land is teruggekeerd of teruggestuurd, draagt de werkgever eveneens de verzendingskosten voor de nabetaling. Bij gebreke van adres of bankrekening van de illegale werknemer, zal de werkgever het loon aan de Deposito- en Consignatiekas moeten overmaken, waar de werknemer of zijn familie het loon gedurende 30 jaar kunnen opvragen.

Ook de opdrachtgever, de hoofd- en onderaannemer kunnen in bepaalde gevallen strafrechtelijk aansprakelijk gesteld worden indien hun (onder)aannemer illegale derdelanders tewerkstelt. Daarnaast kunnen zij ook hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld voor de betaling van het loon wanneer de illegale derdelanders geen of te weinig ontvingen. Deze hoofdelijke aansprakelijkheid geldt niet voor de vergoedingen waarop de illegale derdelander recht heeft bij het beëindigen van zijn arbeidsovereenkomst.

Wanneer de opdrachtgever de samenwerking onmiddellijk stopzet of schorst zodra hij verneemt dat zijn aannemer of een onderaannemer een of meerdere illegale derdelanders tewerkstelt, kan hij niet strafrechtelijk worden vervolgd en ook niet hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor het loon.

Hetzelfde geldt voor een aannemer ten opzichte van zijn onrechtstreekse onderaannemers.

Het is dus aangewezen in de (onder)aannemingsovereenkomst een clausule op te nemen waarin de (onder)aannemer bevestigt geen illegale derdelanders tewerk te zullen stellen en waarin bepaald wordt dat de overeenkomst onmiddellijk kan beëindigd of geschorst worden zodra de opdrachtgever/aannemer verneemt dat de (onder)aannemer illegale derdelanders tewerkstelt. De clausule kan tevens een schadevergoeding voorzien in geval van niet-naleving en ook de verplichting om een gelijkaardige clausule op te nemen in de overeenkomsten met nakomende onderaannemers.

In de situatie dat een ‘rechtstreekse’ onderaannemer van een aannemer illegale derdelanders tewerkstelt, is de aannemer automatisch zowel strafrechtelijk aansprakelijk, als hoofdelijk aansprakelijk voor de betaling van het door de rechtstreekse onderaannemer nog verschuldigd loon.

Deze aansprakelijkheid vervalt indien de aannemer in het bezit is van een schriftelijke verklaring waarin zijn rechtstreekse onderaannemer bevestigt dat hij geen illegale derdelanders tewerkstelt en zal tewerkstellen. Deze verklaring verliest evenwel haar waarde vanaf het ogenblik dat de aannemer op de hoogte is of wordt gesteld van het feit dat zijn rechtstreekse onderaannemer illegale derdelanders tewerkstelt, bijv. door een kennisgeving vanwege de sociale inspecteurs.

Als opdrachtgever/aannemer kan u dus strafrechtelijk aansprakelijk gesteld worden indien uw (onder)aannemer illegale derdelanders tewerkstelt. Naast deze strafrechtelijke aansprakelijkheid, kan u eveneens burgerlijk aansprakelijk gesteld voor loonschulden.

U dient dus actief te controleren of de derdelanders van uw (onder)aannemer over een geldige verblijfstitel beschikken. Best houdt u zelf ook een kopie bij van deze verblijfsdocumenten.

Om te vermijden dat u strafrechtelijk aansprakelijk gesteld wordt, heeft u er daarnaast alle belang bij om een goede aannemings- of samenwerkingsovereenkomst op te stellen waarin:

  • de (onder)aannemer bevestigt geen illegale derdelanders tewerk te zullen stellen;
  • de gevolgen voor de samenwerking worden geregeld (schorsing dan wel onmiddellijke beëindiging) wanneer de opdrachtgever/aannemer toch kennis krijgt van een illegale tewerkstelling;
  • de verplichting om een gelijkaardige clausule op te nemen in de overeenkomsten met de nakomende aannemers;
  • een forfaitaire schadevergoeding in geval van niet-naleving.

In onze volgende nieuwsbrief gaan we dieper in op de toepasselijke loon- en arbeidsvoorwaarden voor buitenlandse werknemers tewerkgesteld in België.

Mr. Johan Nulens & Mr. Veerle Nijs

 

© 2015 Argus Advocaten